作者：陶钧

根据中国互联网信息中心（CNNIC）发布的《第35次中国互联网发展状况统计报告》中“第五章网民规模与结构部分”的记载[i]，截至2014年12月，我国手机网民规模达5.57亿，较2013年增加5672万人。网民中使用手机上网的人群占比由2013年的81.0%提升至85.8%。由此可见，当前以手机为上网媒介的用户数量已经远远超过了传统媒介的上网人数，而在新的互联网运行模式下，也给知识产权的保护带来了诸多新问题。今天就以日常在手机客户端为增加用户体验及提升服务质量等催生的App软件为例，探讨其显著识别标识使用中的性质问题，以及会产生怎样法律后果。

　　当我们在操作智能手机时，为了增加用户体验，方便使用，会在许多款的“手机助手”中寻找适合自己的应用软件，无论是游戏玩家、或是网购达人、或是旅游发烧友，都可以发现适合自己的手机应用程序。同时，在诸多App软件的名称组合上，一般游戏会以其整体名称作为应用软件的称谓；而其他许多阅读、音乐、或提供特定服务的应用软件的称谓，多是以“特定显著标识+服务内容”的形式展现在手机用户眼前。对相关公众而言，主要是以该名称前部的“特定显著标识”对具体的服务来源进行区分。因为服务内容一般不具有可区分性，仅是对具体类别服务的描述，在手机用户选择何种应用软件时，多是以其前部的“特定显属标识”来区分不同的提供主体，然而该特定显属标识其所指向的是具体哪类商品或服务，是否构成对他人商标专用权的侵犯就是一个需要明确的问题？

　　关于前述问题，大致存在以下三种看法。第一种看法认为因为该特定标识是与应用软件相关联的，若现实的特定主体对该“标识”在具体类别的商品或服务上享有专用权，而对商标侵权的判断一般规则是以商品或服务是否构成相同或类似进行考量，在类别差距明显的商品上，是不易造成来源的混淆，由此软件服务或软件商品若与商标具体核定使用的服务或商品不构成类似时，也就不构成商标侵权。[ii]第二种看法认为，虽然特定标识是使用在应用软件上的，但是显然其并非提供软件产品或软件服务，而是通过用户的安装、使用，提供其特定诸如阅读、音乐、旅游等服务项目，故在判断App软件名称是否构成侵犯商标专用权时，应当从其所提供的服务内容进行分析，去表寻里，这样才能真正制止搭便车、傍名牌情形的出现，防止消费者的利益受损。第三种看法认为，商标专用权的保护应当以其核准注册的商品或服务为界限，若商标并未将软件产品或软件服务作为其注册类别予以申请，那么除法律有特别规定外，就要回归到商标注册本身的范畴予以考量，而不宜随意关联；然而，若在用户按照该软件后，其所提供的商品或服务构成了对商标专用权的侵犯，则应当予以制止，若存在其他借用他人商业信誉的不正当竞争行为的，还可以利用《反不正当竞争法》予以规制。

　　在分析以上三种观点之前，我们首先应当确定二个问题，即商标专用权的保护实质是什么，和App软件中显著识别部分的性质应当如何界定。关于商标专用权的保护实质应该在司法实践中已经得到共识，除驰名商标保护制度之外，一般就是以标志是否近似，商品或服务是否类似，从而确定是否易造成相关公众的混淆为判定标准，既然商标法对此已经明确规定，那么就不宜突破，否则可能造成现实应用的混乱。另一方面，App软件中的识别部分的属性，我们可以从其软件名称的组合形式上进行分析，拟制的用户在看到某款软件时（特定标识+服务内容），首先会联想到此款软件是提供哪类服务的，由此会根据前部的特定标识联想到服务的提供商。虽然现在许多应用软件为了增加用户的体验感，会聚合许多衍生服务，诸如直接支付、链接其他商品等等，如果我们能够把此种线上形式（即互联网）与线下形式（即传统商业模式）的聚合等同比对，例如线下形式的聚合多为超市、百货商场等，在提供购物服务的同时，也推出许多方便消费者支付的方式，而且提供其他商业主体的品牌，但是消费者不会将所有的服务或商品来源都归于该超市或百货商场。同理可推，虽然某款应用软件可能也聚合了诸多服务与商品，但是在判断其App软件中识别标识的属性时，还是应当以其主要提供的服务类别为判断基准，即最密切服务的联系原则，而不宜随意进行扩展，否则可能会对商品专用权的基础判断规则产生负面的影响。

　　综上，关于App软件中显著识别部分的性质分析，应当明确其具有了标识服务来源的作用，而对服务类别的判断首先应以其后缀所指代的服务内容进行认定，若在用户进行安装后，其应用软件中还提供了未标示具体服务或商品来源的情形时，那么对该服务或商品来源的判断依旧可以归于前述App软件中显著识别部分，根据商标专用权的基本判断规则进行认定，从而有效制止搭便车、傍名牌等侵犯商标权行为的出现，为消费者厘清服务的真正来源。

　　本文仅是对App软件名称属性的初步思考，提供一种对此类问题解决的有益途径。

注释

[i] 摘自http://www.360doc.com/content/15/0209/13/502486-447443340.shtml，《2014年中国互联网发展状况统计报告》。

[ii] 诚然，根据驰名商标保护制度所确立的规则，其可以跨类进行保护，本文只是以普通注册商标保护制度为例进行探讨。