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熔铸中西法律的第一人——沈家本
来源:熔铸中西法律的第一人——沈家本   发布于:2016/1/27 15:11:44   点击:

从北京地铁二号线宣武门站西南口出来,沿着宣外大街向南,走进智桥胡同,经过破落的杨椒山祠,向右就拐进了狭窄的金井胡同。没走多远,就看到一座普通的四合院。从门口望进去,院内杂物堆积,房屋拥挤。在这样的北京胡同里,房屋的破败与拥挤似乎是寻常的,即使是这院落的唯一不同——院门墙上挂着的书有 “沈家本故居”的白色牌匾,似乎也并不能引得行人驻足。

然而,由今上溯至110多年前风雨飘摇的晚清,这里曾居住着一位结束传统法制,开启近代法制进程序幕的重要人物——沈家本。在晚清的十年间,他以开放的眼光熔铸中西法律,引领中国法律与世界接轨,如著名的法学巨擘杨鸿烈所说:“中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”

诗书少年,乞米长安

道光二十年(1840年),沈家本出生于浙江湖州的一个官宦家庭。这一年正值鸦片战争爆发,中国近代的屈辱历史就此展开。沈家本一生的坎坷命运与人生辉煌皆与时代相伴而生。

沈家本的父亲沈丙莹为官近二十年,在刑部为吏十二年。他“熟于律例”,为官谨慎。其恪尽职守的作风,公正执法、不畏权贵的品格对沈家本多有影响。据《清史稿》记载,沈家本“少读书,好深湛之思,于《周官》多创获”。根据沈家本的日记,可以发现他酷爱读书,即使在其父外放贵州做官,沈家本携母亲及弟妹几次出入湘黔的颠沛流离途中,仍借书而读。其阅读范围极广,不仅包括传统的经史子集,对当时还不多见的西方译著也有涉猎。

同治三年(1864年),沈家本按惯例在其父致仕后补入刑部任职。次年,浙江补行因战乱而停的乡试,沈家本从北京一路颠簸南下,返乡参加了这次乡试,并一试中举。但第二年的礼部会试,却名落孙山。这样的结果使他灰心沮丧,也曾让他萌生了“宦途成苦海,流寓当还家”的返乡之念。

1873年,沈家本回浙江为父守丧三年后,再次回到京都刑部。在刑部案牍之余,他的主要精力集中在八股文上,只是间或从事他所喜爱的“经史考证之书”。然而,在八股取士的道路上,沈家本多次受挫,屡试不中,其“间或”从事的经史考证却成效卓然,数十年中著有《诸史琐言》《古书目四种》《说文引经异同》等洋洋洒洒数十万言。不过,科举取士却是当时求取功名的必经之路,为此,沈家本倍感无奈,他曾写诗感慨韶华流逝却功业未成:“饥来驱我复何之,乞米长安岁月驰”;他未能放弃,却为此受到不少折磨。他曾说“数十年中,为八比所苦”。光绪九年即1883年,沈家本终于金榜题名,这时距离第一次参加会试已经过去了近二十年,沈家本也已过不惑之年。

宦途坎坷,以律名于时

由于家学渊源,以及之前的历练,沈家本任职刑部后不久,于司法事务十分精湛,自此“以律名于时”,并得到了当时刑部尚书潘文勤的赏识。考取进士后,沈家本将更多精力都用在律务与律学上。他先后在刑部奉天司、秋审处、律例馆等处任职,长期刑曹(即分管刑事的官署或属官)的经验积累使其成为刑部的佼佼者。当时刑部的重要案件、奏稿,都由堂官点名由其办理。1890年,慈禧太后和光绪帝拜谒东陵,他亦作为特别点到的刑部随驾官员,处理沿途的鸣冤案件。

在考中进士后的十年,沈家本“专心法律之学”,写了大量的法律著作。1886年,他的第一部律学著作《刺字集》刊行,该书考察我国古代刑罚制度的源流,探讨其得失,对研究刑罚制度具有重要价值。当时的著名律学家、刑部侍郎薛允升为此书作序,并大加推誉。此后,沈家本先后撰成律学著作《压线编》《律例杂说》《刑法杂考》等,这些著作奠定了他清代律学大家的地位。

沈家本虽然精通律学,因办案才能而闻名,却“磨驴陈迹踏年年”地停留在司员的位置。按照清朝惯例,朝廷各部官员,必先外放道府做地方官历练,才有机会升为封疆大吏或朝中大员。由于其不善钻营的性格,沈家本一直没有这样的机会。直至1893年,已年过半百的沈家本终于结束近三十年的刑部司员生涯,被升任天津太守,1897年被升任保定知府。

1900年八国联军入侵保定,即将启程赴山西任山西按察使的沈家本,以附和义和团的罪名连同其他三名保定官员被八国联军拘留。不久,廷雍等三名官员被侵略者私自处决,沈家本命悬一线。他终因查无实据、官职不高而免予一死。然而此后沈家本一直被囚禁,直至几个月后,李鸿章在《和议大纲》上签字他才得以自由。外敌入侵,山河破碎,“满目山河今更异”,个人也随之身陷囹圄,悲愤之情可想而知。此次劫难对他日后采纳西法,坚持以法救国的主张产生了重要影响。

牢狱之灾后,他赶赴慈禧的避难所——西安,随即被任命为光禄寺卿,为两宫返京打前站。作为“难臣”, 回京后他被升为刑部右侍郎,后又升刑部左侍郎,终于在花甲之年入主刑部。

熔铸东西,以法救国

1901年,清政府与八国联军签订了丧权辱国的《辛丑条约》。为缓和矛盾,度过危机,慈禧太后下诏变法,从而开启了晚清变法修律的序幕。不久,沈家本和伍廷芳被袁世凯、张之洞等保举主持修律。修律之初,伍廷芳尚在美国,主要事宜由沈家本承担。沈家本人生中最为辉煌的十年也由此开始了。

在清廷“务期中外通行”的修律目标下,沈家本将“参考古今、博辑中外”“汇通中西”作为修律的指导方针。但在当时,举国上下对外国法还知之甚少。沈家本认为“参酌各国法律,首重翻译”。沈家本与伍廷芳从翻译国外法律入手,聘请翻译人才翻译了多个国家的数十部法律及法学著作,将西方尤其是大陆法系的理论系统地介绍到中国,促进了西方法律在中国的传播,并为晚清修律提供了参照和依据。

沈家本认为,国之富强与法学昌盛有着紧密的联系,他主张学习西方法治和法学,并深感法律为专门之学,应有专门之人才。在他的筹办下,光绪三十二年(1906年)中国第一所法律学堂——京师法律学堂正式设立。创办几年时间内,“毕业者近千人,一时称盛”,中国近代法学由此萌芽。

沈家本等人的修律始于对旧刑法的改造。1902年开始删改清朝最基本的法典《大清律例》。沈家本比较中西刑法后认为“中重而西轻者多”,以至于成为列强攫取领事裁判权的借口。他主张废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,禁止刑讯逼供;主张减少死刑的适用条款,根据西方“法无明文规定不为罪”的原则反对比附。这些文明和进步的主张在《大清现行刑律》这部过渡性的刑法典中得以体现。

此后,沈家本主持起草了中国历史上第一部近代化的刑法——《大清新刑律》、第一部专门的民法草案——《大清民律草案》,此外还起草了《大清商律草案》《刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《大清刑事诉讼律草案》等。西方民法中的契约自由原则、所有权绝对原则,刑法中的罪刑法定、平等原则在中国法律中得以体现,司法中的公开审判原则、律师制度、独立审判制度等开始引入中国。

从此,中国开始按照大陆法系的框架初建了近代的法律体系,并由此引发了全国性的司法制度改革,传统的行政司法不分的制度开始解体。

然而,变革的过程是艰难的,伴随着中西法律文化的交锋,新旧势力的激烈争论。1907年《大清新刑律》的初稿完成之时,受到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的强烈反对。这就是著名的“礼法之争”。对于“无夫奸”“子孙违反教令”这些涉及纲常伦理的问题,以沈家本为代表的法理派认为,纲常伦理属于道德范畴,不应再入刑律;礼教派认为,变法不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”。礼教派在口诛笔伐之外,还对沈家本等人提起弹劾。这不仅导致《大清新刑律》七易其稿,至1911年1月才正式颁布。也使得沈家本被迫于1911年辞去修订法律大臣和资政院副总裁职务,回到法部任职。

清廷倾覆后,沈家本退出政界,专心著述,直至1913年在北京的家中溘然离世。

这位近代的法学巨匠,一生亦幸亦不幸。他生于乱世,国家危亡,个人命运亦随之飘摇,即使身为官员,也不能免于外敌之囹圄劫难,是其不幸。然而,他毕生致力于法律之学和法律之务,希望法学昌明进而国家富强。幸运的是,他以法律之所长,力挽国家于狂澜,清廷虽未因此而不覆,却开一世之功,使中西法律因之合流,荫及后世。

以法济世,是法律人的理想,沈家本不仅以其学识和功绩,让后世敬仰,更以其理想和践行,成为当代法律人的楷模。

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