韩 伟

《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称反家暴法）已在十二届全国人大常委会第十八次会议上获表决通过，并将于2016年3月1日起正式施行。该法附则中规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”这意味着，有同居关系的人之间发生的暴力也被纳入家庭暴力范围，受法律约束。在“同居关系”尚不受法律认可的我国首部反家暴法的这一规定，无疑具有很大的突破，这表明通过法律反对各类家庭暴力覆盖的范围更广，也成为我国首部反家庭暴力法中的一个亮点，因此获得了“广大民众的关注和很多工作在反家暴第一线的妇女组织”一致赞扬。然而，何为“共同生活的人”，它与家庭成员有什么联系及区别，又将是反家暴法实施中需要解决的一大问题。家族本位是中华法文化的重要特征之一，家庭内成员的伦理位置及法律权责又是古代法制关注的重点，从文化的传承性、贯通性角度，笔者认为有必要从中华法文化的发展变迁中，探讨中国社会“共同生活的人”之可能意涵。

中华法文化中的“家”

“共同生活的人”系反家暴法”附则条文中的一个概念，它的整体法制背景仍然是“家庭暴力”，因此，要探讨“共同生活的人”，我们仍然有必要从中华法文化中的“家”入手，只有理解了家的含义，才能够更好地理解何谓“共同生活的人”。

中华法文化中的“家”，不只是社会的组成细胞，更承载着祖宗祭祀、家族传承的文化意涵，这一“家文化”自西周就已产生。西周时代的家庭制度受宗法制度的制约，故家庭有广义与狭义之分，广义可包括家族与宗族，狭义上仅指家族。最初的族，即血族，由母系而成。其后，族的亲属日益增加，偌大的血族不可能都生活在一起，于是便在保留基本血族的基础上，将其余的血族分离出去，这就产生了“宗”。一族之中，要有先祖的继承人，先族死后，他就成为此族主要的负责人，这就是“大宗”；先族的其他后代，又各自分离，自立成宗，也叫做小宗。最早的始祖的直接继承人，叫宗子，其余无继承权的受宗子抚养，叫宗人，宗人共同尊奉宗子，《白虎通义》中说：“宗者，尊也。为先祖主者，宗人之所尊也。”

受到“周礼”的指引，西周时代的宗族内，秩序井然。一宗之内，大功以上的亲属有同财异居的关系，就是说，堂兄弟之间，有同财关系，却各自分居。《仪礼·丧服》说：“昆弟之义无分，然而有分者，则辟子之私也。子不私其父，则不成为子……异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗。”汉代郑玄注解：“子无大功之亲，谓同财者也。”这说明大功以上亲属是异居同财关系。所谓异居，是指各家族各自分家而过；所谓同财，是指同宗大功以上亲属在经济上有一定共同的财产，互相援助，并受到宗族法的规制。同财异居的宗族，其宗族大权归宗子掌握，从法律上看，宗子掌握宗族祭祀权、共有财产权，他还是宗族内的“法官”，宗族内日常事务的最后裁决权和干预权，都由宗子一人垄断。

每一个分门别居的家庭就是一个家族。家族内的人都是直系亲属。家族尊卑之间，有一套礼仪法规制度，确立家庭中父母的权力，并区分父母和子女的关系。一般来说，作为家长的父母掌握家族的财产权，《礼记·坊记》载：“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”父母掌握子女的婚姻权，婚姻承祭祀、继后室，系家族大事，其决定大权在父母，西周礼法认可父母的主婚人地位。此外，父母还享有对子女的惩戒权，《礼记·内则》中载：“父母怒，不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝。”父母不仅有权责罚犯错的子女，甚至享有生杀大权，这种权力一直延续到秦汉时期。甚至到清代民国，家长在家内的权力仍余脉犹存，因其在家中无上的权威，以至于演化成“天下无不是之父母”的俗语。

在中华法文化中，家除了作为私法意义上的存在，还是公法意义上的存在，即亦是通过国家权力掌握人民的单位。从公法的角度看，家实际上被看作“户”，所谓的“户籍”就是其字面意义上的“户”的账册，即是为了把家作为公法上的，主要是作为课税对象来掌握的底账。唐代之“户令”中“诸户主皆以家长为之”，《唐律疏议》之“户婚”章中“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等”，中国传统法的原则是尽可能想把作为社会性的、现实的私法上的家，主要作为一户来把握。然而，从私法的角度看，家主要涉及财产权利的分配，是故，著名中国法律史学家、东京大学教授滋贺秀三认为，汉语中所提到的家，“可以说意味着共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或者是意味着支撑这个集团生活的财产总体的一个用语。”就此而言，生计、财产及其权属关系构成了中国家文化的最重要因素。

中华法文化中的“同居”

从前述中国家文化的变迁，不难发现，家的意涵除了承接祭祀、延续子嗣外，更重要的是其财产制度中的意义。在中华文化中，若提到“败家”、“破家”，多是意味着家的财产特别是土地、房宅等不动产转移到他人之手或变成空无所有。谚语中所谓“儿承家女吃饭”，说的也是家产的意思。受农耕文化的影响，人和土地被看作是家庭的支柱，财产和家族人数逐渐地多起来是家的荣耀，而其反面“家破人亡”，则意味着家的败落。从这样的意义上，我们可以继续探讨中华法文化中由家而生的“同居”概念。

《唐律疏议》之“同居相为隐”条，解释了“同居”在法律中的意义：“同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。若大功以上亲，各依本服。”考察唐律之“同居”，一是不限户籍之同异，二是不限于血缘亲族，就“同居相隐”而言，不只是“大功以上亲”，家庭中的奴仆如“部曲”、奴婢等，同样“听为主隐”，并不得入罪。唐律揭示了中华法文化中“同居”的一个基本意义，即“同财共居”，这主要是从家庭财产制度及居家生计而言的，它透露出传统法文化中“同居”的些许本质意涵。正因为“同居”含有“同居共财”之义，唐宋刑法上的盗窃罪在同居的亲族间是不成立的，唯有在卑幼没有得到尊长的许可而消费掉家里的财物时才构成犯罪，但只不过是问作“私擅用财”之罪。同居“共财”，其财产权并非家长独有，而是整个同居家庭所有，因此被称作“当家财物”、“本家财物”等，而不是称为“父的财物”、“尊长的财物”。在唐宋时期，法律以家族共产制为家族生活的常态，“作为其前提的是民间普遍的风习”。家族共有财产的保有，也关系到家族的维系与传承，日本法律史学者中田薰解释说：同居共财关系，是“始于亲子间，中间又没有经过财产分异、其绵延数世的子孙仍继续保持的关系”，而且是“同居共财亲在进行财产的分异而别居的场合，当其中有人生了儿子时，于他的家内也形成父子间的同居共财”的关系。也因此，“同居共财”的关系，在中国传统的家族生活中具有“原理性”的意义。

与“同居同财”相关的，在中华法文化中还有“同居共爨”之说。“爨”就其字形，不难窥知其意，作为名词，它是指“炉灶”；作为动词，则指烧火做饭。《礼记·檀弓上》有“从母之夫，舅之妻，二夫人相为服，君子未之言也。或曰同爨缌。”孔颖达疏曰：“既同爨而食,合有缌麻之亲。”即是说，此二人如果同灶吃饭就可以相互服缌麻。故此，家族的共同生活，就是共同使用炉灶，吃一个锅里的饭，进而实现同火、同食、同居。明令中，父亲将其儿子视为“同居共爨的家小”，妻子和在家未婚女子也是同样的。明代小说《醒世恒言》中则说成“合锅儿吃饭”——吃一个锅里的食物。与之相反，家族共同生活的分裂就是“异居异财”，即爨、火不同，分爨而别火，也就是所谓的异爨、异烟、分烟、析烟之类。“同居”的这一解释，十分类同于日耳曼、斯拉夫或印度的家族共产制，它亦是火、烟、食、居的共有、共用，其家族的分类则是火、食、居的分类。再如在法兰克时代，家族共产生活据说就是过“共一个粮升、炉火和面包”的生活，而到了法国的中世纪，家族共产生活，同样是“同一个炉灶和同一个面包”的生活。这说明，共同生火做饭、一起维持生计的“同居”，在世界很多民族文化中有着相通的含义。

从中华法文化透视“共同生活的人”

在研究清代民事司法时，著名历史学家黄宗智总结提炼了“实体理性”的概念，认为若理性是多元的，中国法的“实体理性”就是一个包含矛盾的概念，法律来自于生活实践，并且受到道德原则的指导。若从传统司法之“实体理性”推广之，我们可以看到广义的中华法文化中存在的实践理性或实用主义，法律规范、法律概念来源于生活实践，并且在实践中得到解释和运用，“同居”就是这样的一个概念。

理解中华法文化中的“同居”，首先要理解中国式的“家”：它不仅仅是男女因婚姻的结合，而具有祖宗祭祀、传宗接代等文化意涵，更有着共同拥有家庭财产，一同维持生计等现实意义。因此，传统法文化中的“同居”，不仅仅意味着空间位置的同一，更包含有共同生活、相互扶持等含义，其中共有财产、“同爨而食”是最本质的内涵，相对地，在公法上是否属于同一户籍，或者成员间是否具有血缘关系，倒不是最重要的。

当下，我们在我国首部反家庭暴力法通过的背景下来理解“共同生活的人”，首先不能离开中国的家文化这一语境，更应该从财产关系、居家生计的角度来解释，而非以“性取向”这类极端个案作为阐释的出发点。如此，我国首部反家庭暴力法不仅能更好地符合中国人的社会文化心理，更有利于反家暴法之“共同生活的人”条款，在更广的范围内发生实际效用。

家庭暴力何以发生，财产纠纷及情感的矛盾是最重要的动因，在“共财”、“同爨”之共同生计的基础上理解“共同生活的人”，才有可能最大程度地预防家暴行为的发生，也才能够使常规家庭之外的各类家暴行为都能得到法律的惩处。现代都市生活，为了方便，出现了成年子女与父母在单元楼对门而居的情况，虽然分开居住，户籍也不在一起，但时常在一起吃饭，间或有共同的休闲娱乐，是否算“共同生活的人”？若严格按现代民事法律制度考察，恐怕不能算一家，子女与父母也不能算是“共同生活的人”。而从中国家文化的角度看，成员间存在着“共食”的关系，也就是有共同的“居家生计”，他们显然属于“同居共爨”，应该是“共同生活的人”，子女父母间发生家庭暴力行为，当然应该受到反家暴法的规制。再如现行婚姻法不确认，但在社会中却时有所见的非婚姻“同居”关系，它自然不被法律视为“家庭”，而其同财、共食的生活事实却不容否认，故从法文化的角度，当然应视为“共同生活的人”，进而受反家暴法的制约。即便是反家暴法中敏感的“同性恋”话题，如果摒弃立场价值之争，回到作为生活事实的同财、共食层面，其作为“共同生活的人”，恐怕亦不应轻率否定。