《商君书》是法家的经典著作之一，其中对于法律在社会管理中的作用极为重视，称“法令者，民之命也，为治之本也”，“能领其国者，不可须臾忘于法也”。而在这种“法治”思想之中，某些概念，一眼看上去，还十分超前，似乎与现代法治理念遥相呼应。但是，细细品味，便能发现，由于社会制度、价值指向、人文环境等的不同，这种外形的近似之下，却隐藏着内在的本质差异，而厘清这种“似是而非”，则有助于我们正确地扬弃传统，更好地构建有中国特色的社会主义法律文化。

　　“以刑去刑”

　　语出《商君书·靳令》。现代并合主义刑罚理念认为刑法是“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，也就是说，刑罚的正当化依据在于它的正义性与目的性。一方面刑罚是对罪犯恶行的应有惩罚，另一方面刑罚又通过此实现特殊预防与一般预防。“以刑去刑”这一说法似乎与之十分契合。但是，如果在完整的文本环境中去解读这个概念，便能发现异样之处。“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”，可以看出，这种“以刑去刑”，几乎完全受目的论的指引，为了“事成”，刑法可以脱离罪犯的罪责，任意加重刑罚。在这个方面，另一部法家经典《韩非子》中的一则典故可为注解。“殷之法,弃灰于道者断其手”，对于“弃灰”这样的小事，竟然处以断手如此残酷的惩罚，理由何在？按法家的解释，“掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也”。也就是说，为了避免扬灰可能带来的一系列连锁反应，必须对行为人施加畸重的刑罚。在这里，个人完全成为维护社会秩序的一种工具。而在现代刑法理论中，一般预防与特殊预防只是刑罚的目的之一，而非其唯一指向，而且，刑罚所处以的恶报必须与恶行相均衡。即使出于一般预防与特殊预防的目的，也不允许超过责任范围去施加惩罚，自然更不会因为“重罚者，人之所恶也；而无弃灰，人之所易也”，便认为这能够“使人行之所易，而无离所恶”，因而是“治之道”。在这里，《商君书》与现代刑法之间的内在理念鸿沟便清晰展露出来了。在前者那里，人纯粹是法律的客体，为了社会的安定，为了统治的稳固，个体被施加以一种与其行为恶性不相称的恶报；而在后者那里，对罪犯的刑罚，虽然也会考虑一般预防与特殊预防的需要，但是，却不能超出行为人“罪有应得”之范围，因为，在法律之中，罪犯既是客体，同时也是主体，它应为自己的行为负责，但是，却不能成为实现其他目的的一个工具。

　　“刑无等级”

　　语出《商君书·赏刑》。猛一看去，这句话依稀是“法律面前人人平等”的简化版本。但是，如果探究一下这种“刑无等级”之后的目的，便能发现这种“无等级”实则是一种对人的主体性的无差别贬低。因为，它意味着所有人都成为了君权的附属品，“自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁，乱上制者，罪死不赦。刑及三族……重刑，连其罪，则民不敢试”。刑法是君主意志的体现，而自丞相、将军以至于最低等级的奴隶，在至高无上的君权面前，都是“一律平等”的，一旦他们的行为违背了最高统治者的利益，那么即使“有功于前”、“有善于前”，也绝对“不为损刑”、“不为亏法”。而在现代法治理念中，法律面前人人平等，乃是出于对每个个体独立价值的肯定。一方面，法律是公共意志的反映，维护的是社会公共利益，而非出于统治者家族或个人利益做出的专断决定。另一方面，即使代表了公共利益，拥有多数公众的支持，法律也仍需严格遵守个人责任的原则，而绝不能以公共意志为由，剥夺犯罪者家人的自由乃至生命。

　　“任法去私”

　　语出《商君书·修权》。按照《商君书》的说法，执政者必须“立法明分”，“不以爵禄便亲近”、“不以刑罚隐疏远”，绝不能“废法度而私议”，这似乎十分接近现代的“法治”：法律是一切人的行为准则，任何个人意志都不能随意干涉法律实施。但是，细究起来，这种“法治”无论在法律性质、自身属性、目标指向上都与现代法治“形同实异”。“任法去私”中的“法”，究其实质，乃是一种出于君主统御之术而制定出来的臣民行为规范。它的出发点并非社会公共利益和民众正当权益，而是君主维护统治稳固的需要。《商君书》之所以极力提倡这种“任法去私”，乃是因为这种“法”是先王通过不断探索所得出的有效规律，只有抛弃个人情感乃至认知，完全依“法”行事，通过“赏诛之法，不失其议”，明确臣民的义务，并且毫不留情地执行，才能使得“民不争”、“臣不怨”，从而实现“民顺臣忠”、“国无隙、蠹”的理想效果。从本质上说，这其实是一种一切为君权服务的“臣民义务本位”型法制。而在现代法治社会中，任何人不得出于个人利益干涉法律的实施，这乃是出于一种对法律公共性的尊重。法律是社会公意的呈现，是公共利益的反映，是社会生活的共同规范，故而必须得到严格遵循，必须排除个人意志的干预，唯有如此，每个公民才能对于自己的行为、他人的行为有适当的预期，从而合理安排自己的生活。这种“任法去私”，才真正是对于每个公民个人权利的尊重，反映了“公民权利本位”的法治理念。

　　究其根底而言，君权至上与以人为本，乃是《商君书》与现代法治最为深刻的差异。在《商君书》中，只有君主才拥有真正人的权利，他甚至于可以任意处置臣民，而法律不过是其统治利益的外在反映，即使是劝说君主严守法律，也是出于维护其长久统治的需要，而臣民则只是在此目的支配下的义务主体。这种内在价值导向上的根本不同决定了，即使外形再为相似，《商君书》中的“法治”思想与现代法治理念也必定是“貌合神离”。

　　（作者单位：江西省新余市中级人民法院）