徐京发

　　案情:常某(男)与任某同居两年多，两人共同照顾任某2009年12月出生的孙子彭某。其间，常某为任某支付相关费用2万元。因双方产生矛盾，2014年7月的一天，常某将彭某带至安徽老家。任某发现彭某不见后电话联系常某，常某要求任某将2万元打入其银行卡，才将彭某送回去，任某报案。两天后，警方在安徽将常某抓获，成功解救彭某，常某未对彭某实施任何伤害行为。

　　分歧意见:对常某的行为如何定性，存在认识分歧。

　　第一种意见认为，常某的行为构成非法拘禁罪。

　　第二种意见认为，常某的行为不构成犯罪。理由是常某与彭某曾经在一起生活过，关系亲密，常某并未采用强制性手段将彭某带到异地，且在异地期间未限制其人身自由。因此，常某的行为不构成非法拘禁罪。即使构成非法拘禁罪，情节显著轻微，也不应认定为犯罪。

　　评析:笔者认为常某的行为应定性为非法拘禁罪。这里有三个问题需要厘清:一是常某将彭某诱骗至异地后非强制性的看护行为能否认定为非法拘禁行为;二是为索回同居期间支付的钱款而将幼儿带走的行为是否符合非法拘禁罪的犯罪构成;三是行为人与被害人具有特殊的关系，是否有刑法规制的必要。

　　首先，非法拘禁的客观方面要求行为人实施了以拘禁或者其他强制方法，非法剥夺人身自由的行为。分析一种行为是不是非法拘禁行为，主要考察两个特征:一是行为的非法性，即无权拘禁他人的主体以非法手段拘禁了他人;二是行为的强制性，即违背他人意志，强行使其处于被管束之下。该案中，常某为索回钱款，未经监护人同意就将彭某带至异地，具有手段上的非法性。常某的看护行为看似不具有强制性，但对彭某而言，常某强行使其脱离亲属的监护，客观上限制了其人身自由，应当认定为一种剥夺他人人身自由的行为。

　　其次，刑法第238条规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。该案中，常某与任某同居期间，任某因生病、还债等原因，常某自愿支付了2万余元的钱款。常某支付该钱款时，任某并未出具借条，双方也未约定该款项任某要归还。司法实践中，对于同居期间发生的此类经济往来，法律上一般不认定为债权债务关系。但常某误以为这部分支出属于债权债务关系，进而以带走彭某为要挟索要钱款，时间达两天，应认定为非法拘禁罪。

　　再次，法律具有引导和评价功能，常某的行为具有较大的社会危害性，应予定罪处罚，以引导社会公众规范自身行为。

　　(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)