若凭直观感觉，或许大都会将英美法系和判例制度相联系，认为“法官造法”“司法判决以前无法律”等法谚，只能是普通法国家的专利，大陆法系的法官“不过是宣告法律的嘴巴而已”。事实上，英美法系不一定都与判例制度同时出现，大陆法系国家，特别是移植成文法的后起之国，也完全可能有判例。这就如同市场经济作为资源配置方式，资本主义可以有，社会主义同样可以有。

　　民国初期大理院所创立的判决例，就是这方面的典型佐证。

　　历史学家一般把民国历史，尤其是政治制度史划分为北洋政府——自1912年袁世凯担任中华民国临时大总统，至1927年直系军阀张作霖退出北京——和南京国民政府两个时期。与之对应，民国时期国家最高审判机关也分为前后两个阶段，且名称各异:北洋政府时期为大理院，南京国民政府时期为最高法院。在模糊性理解上，基本可以把大理院与最高法院画等号，但职能并不完全等同。比如，北洋政府时期，大理院与司法部各自独立，分别履行审判和司法行政职能;而南京国民政府时期，最高法院只是司法院的一个相对独立的部门。不过，二者有一个共同点，都是在比较借鉴西方近现代司法制度的基础上，融合中国传统司法因素后的时代产物:用成文法审判，但并不放弃判例。因为在法治转型和成文法不够健全完善的情况下，判例虽然是补充，其实更实用，也更管用。

　　民国初年，曾发生一起命案:甲某指示乙某，用石灰伤害丙某的双目;但乙某在实施犯罪过程中，用刀致使丁某重伤，并不治身亡。

　　虽然当时刑法理论并没有时下丰富和复杂——比如共犯、直接故意与间接故意等争议性问题，但也存在认识和理解上的不一致，突出体现在乙某伤害丁某并致其死亡，应定杀人罪，间或是伤害致人死亡罪。一审、二审均认为乙某实施的是杀人行为，后案件上诉到大理院。大理院以民国四年上字第723号判决，将涉嫌罪名更改为伤害致人死亡罪，并在此基础上形成判决例，“杀人罪与伤害致死罪的区别，以加害者有无致死之故意为断”，对今后同类案件具有约束力。这些本应由立法完成的任务，却交由司法判例来解决，多少有些类似于普通法系判例制度，虽然不能等同。

　　事实上，据不完全统计，在北洋政府存续的15年间，大理院就创建判决例高达3900多件，平均每年创设判决例260件左右，数量和速度远远超过同一时期将判例作为法律正式渊源的普通法系国家。而且，不管是法律人还是普通民众，都把判决例视为法律，正如《大理院判决例全书》提到，“一般国人，亦视若法规，遵循已久”。民国司法院院长居正在讨论民国司法改革时，也特别重视判例和司法解释在审判实践中的作用，强调“判例势力之伟大，实无可争辩”“当前的司法改革不可放弃立法责任，不可抛弃符合国情的判例形式”。

　　也许这只是表象，更或许是反映在一些微不足道的案件上。判例制度作为民国司法独立的重要内容，远没有如此乐观，有判决例，但没用最终形成所谓的判例制度;而且，很多典型性判决，根本未能上升为判决例。就此而言，大理院无意识中开创中国近代判例制度之先河，但未能坚持和传承，半途而废。

　　民国初期，司法领域如同其他领域一样，呈现出改朝换代后的新气象，大多数法律人，纷纷希望效仿西方三权分立制度，实现司法独立，特别是审判独立;临时约法及大理院组织法也明确赋予大理院最高审判权和司法解释权。但客观上讲，大理院当时地位并不高(名不副实)，仅从官制设置就可管窥一斑。清末立宪时始设大理院，最高长官为大理院正卿，行政级别是正二品，与各部侍郎(部门副职)相当，远低于各部正职和地方主职(尚书和巡抚均为正一品)。沈家本作为大理院第一任正卿，后因与法部尚书戴鸿慈发生“部院之争”(司法独立之争)，而转任法部侍郎。进入民国，大理院地位低于其他行政部门现象并没有发生多大改变，第一任大理院院长许世英，担任该职位不足半年，旋即转任内阁司法总长，后又出任安徽省省长(所谓“高就”)。这都说明在近代法治转型中，大理院所处的尴尬和无奈，以及司法独立之路的漫长。在传统封建王权社会，司法权长期依附皇权(行政权)，实现独立审判、建立自己的判决例，并非是一朝一夕。

　　这种因“年轻而前景不明的现象”，在其他国家法治转型初期也同样存在。比如美国联邦最高法院，在建院之初，大法官和首席大法官的前途并不为人看好。约翰·杰伊，前任首席大法官，因对最高法院没有信心，拒绝亚当斯总统再次提名他为首席大法官邀请。好在，经过两百多年的发展完善，美国联邦最高法院通过司法审查，不断创设新的司法判例，外加司法文化的传承和沉淀，以及以此为契机逐步塑造的司法权威和尊严，实现了“远大前程”。

　　大理院尽管也曾做过努力，并试图改变——不断创设判决例，排除行政干扰，但最终都湮没在军阀混战中，无疾而终。

　　1913年3月，宋教仁在上海遇刺身亡。案件主谋之一——北洋政府内务部秘书洪述祖，不久后被捕。因宋教仁一案与当时的北洋政府存在错综复杂的纠葛，袁世凯主张组建军事法庭秘密审判洪述祖，以利于控制事态。但在大理院和司法总长许世英的共同努力下，使该案最终进入普通司法程序。时间回溯到一年前1912年的姚宗泽案，为惩办残酷杀害革命者的姚宗泽，国民党元老、上海督军陈其美同样主张组建军事法庭进行审判，而司法总长伍廷芳为捍卫司法独立，坚决予以反对。

　　这两起发生在民国初年的司法大案，大理院均有一个好的开端，案件也很典型，但没有持续，更没有形成制度或判决例——比如，规定什么类型的案件必须进行普通审判，而不能进入军事法庭，进而遏制军阀任意杀人。如果前述原则能够得以坚持，并以判决例和制度形式固定下来，那么，辛亥首义功勋张振武、报界邵飘萍与林白水以及后来的李大钊等革命先驱的命运就会发生改变。

　　虽然这谈不上是司法的倒退和倒行逆施，但至少说明以大理院为代表的司法制度，在军政统治下的脆弱。